domingo, 17 de febrero de 2013

Función Pública en Colombia



 I. NOCIONES FUNDAMENTALES


1. Precisiones Conceptuales

1.1  FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y FUNCIÓN PÚBLICA

Habitualmente se confunde la noción de Función Pública con la de Función Administrativa.  Es común dar la misma significación a ambos conceptos.
Cotidianamente cuando se habla de Función Administrativa se le denomina Función Pública, y viceversa.
Tratándose de dos nociones relacionadas pero diferentes, vamos a delimitarlos para poder reconocerlas claramente.

1.1. 1. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Hace referencia al conjunto de actividades destinadas a satisfacer los Fines del Estado, esto es, el bienestar general

Estas actividades que orgánicamente se encuentran radicadas en la rama ejecutiva del poder  aunque funcionalmente también en las otras ramas del poder.
En principio, se encuentran orgánicamente asignadas a la Rama Ejecutiva del Poder, y se desarrollan a través del Presidente de la República, la Administración Centralizada, Descentralizada por Servicios, Descentralizada Funcionalmente y Descentralizada Territorialmente.

El conjunto de estas actividades está compuesto por actividades tendientes a la ejecución de la Ley, reglamentación de la Ley, la potestad nominadora, de contratación, de policía para la preservación y conservación del orden público, control, super-vigilancia y seguimiento a la actividad económica, el ahorro privado, las actividades societaria, bursátil, cooperativa, y de prestación de servicios.

1.1.2 EJECUTAR LA LEY:

Esta actividad, está radicada primordialmente en cabeza del Presidente de la República, entendida como la potestad de dictar Ordenes, Decretos o Resoluciones tendientes a la ejecución de la Ley. Sin embargo, es delegada en los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores de Unidades Descentralizadas, y en los Gobernadores y Alcaldes.

1.2º.  EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA:

El Ejercicio de la Potestad Reglamentaria está en cabeza del presidente de la República de sus  a través de los Decretos Reglamentarios que dicte. Sin embargo, no es de su exclusividad ya que organismos de otras ramas del poder, organismos de control y autónomos pueden dictar sus propios reglamentos en los aspectos no previstos por el legislador.

Esta potestad del Presidente se materializa en dos clases de Decretos:

Decretos Reglamentarios de Leyes Marco.

Decretos Reglamentarios de Leyes Ordinarias.

Sin embargo, el Presidente de la República también tiene la capacidad de delegar la potestad reglamentaria de Leyes Ordinarias en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, según la materia.

1.3º. EJERCICIO DE LA POTESTAD NOMINADORA.

Se refiere a la actividad de nombrar personas naturales en cargos s para que ejerzan determinadas competencias, que no solamente está orgánicamente radicada en la Rama Ejecutiva, sino también funcionalmente en las otras ramas del Poder Público. Ejemplo:

*En la Rama Legislativa del Poder Público, cuando las Mesas Directivas del Congreso designan a los funcionarios del Congreso, no lo están haciendo en ejercicio de ninguna potestad legislativa, lo hace en ejercicio de la Potestad Nominadora que es una Función Administrativa.

*Cuando los Magistrados de las altas Cortes nombran relatores o secretarios, no están administrando justicia sino la potestad nominadora como forma de manifestación de la Función Administrativa.

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Consejo de Estado, Sentencia del 20 de mayo de 1994.  Exp. 5185. M.P.

Guillermo Chahín Lizcano A cerca de la naturaleza de los decretos que se dictan en desarrollo de una ley marco, la Corte Constitucional en Sentencia C-159 bdel 24 de febrero de 2004, M.P Alfredo Beltrán Sierra, estableció: “...La
institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración del legislativo y ejecutivo, así: el primero, señalará al gobierno las pautas general dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación.....
...La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.  En efecto, el Congreso consagra los preceptos generales y el Presidente expide los denominados decreto ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la Ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad”.



  • Cuando el Procurador General de la Nación nombra a sus Procuradores Delegados, no está ejerciendo la función de Control Disciplinario, sino la Potestad Nominadora, y eso es una Función Administrativa.
  • Cuando el Contralor General de la República nombra a sus subalternos, no está ejerciendo la Función de Control Fiscal, está ejerciendo la potestad nominadora.
En la rama ejecutiva, al ser el Presidente la suprema autoridad administrativa, tiene prima facie, la potestad nominadora para los cargos de la rama ejecutiva a nivel nacional.  Sin embargo esa competencia puede estar delegada en los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo y Superintendentes, para que estos designen los cargos inferiores a los de jefe de división.

El Presidente de la República frente a la administración publica centralizada nacional, (los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales), nombra los cargos de jefe de división hacia arriba, es decir, nombra los Jefes de Oficina, Secretarios Generales, Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Subdirectores de Unidades Administrativas Especiales; empero, de Jefe de División hacia abajo esta delegada la facultad, o en el Ministro o en el Jefe del Departamento Administrativo, o en  el Superintendente, o en el Director de las Unidad Administrativa Especial..

1.4º.  POTESTAD DE CELEBRAR CONTRATOS

Es otra de las funciones que orgánicamente está en la Rama Ejecutiva, pero que funcionalmente también pueden estar en cualquiera otra de las Ramas. Ejemplo:
Cuando el Congreso de la República compra el papel, no esta ejerciendo una función legislativa sino está ejerciendo una actividad administrativa propia de la
potestad de contratación del Estado.
  • Cuando el Consejo Superior de la Judicatura compra computadores, no está ejerciendo función jurisdiccional, sino una de carácter Administrativo.
  • Cuando la Procuraduría contrata conferencistas para capacitar a los empleados, no está ejerciendo una función de Control, si no esta ejerciendo una función  administrativa consistente en contratar una obligación de hacer.
Nuevamente, en la rama ejecutiva, esta función administrativa, en principio, está en cabeza del Presidente de la República , quien celebra los contratos a nombrede la Nación.

Sin embargo, la ley 80 de 1993, delegó esa función en Ministros, Directores de Departamentos  Administrativos, Superintendentes, Directores de Unidad Administrativa Especial, Directores de  Establecimientos, empresas y  sociedades de Economía Mixta y, en general, en todos los Jefes de Organismos y Entidades del Estado Colombiano. Ellos son, entonces, por Delegación de la Ley 80 de 1993 a quienes les corresponde Ejercer la Función Administrativa de la Celebración de los Contratos.

1.5º.  LA PRESERVACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN  A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE POLICÍA.

La Corte Constitucional a través de la Sentencia C-024 de enero 27 de 1994, M.P Alejandro Martínez Caballero, dice sobre el poder de policía lo siguiente: “La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derecho y libertades para preservar el orden.  Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función.”

También, en principio la función de policía la tiene el Presidente de la República, y en los Departamentos  y Municipios, la tienen las Asambleas y los Consejos, para dictar los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, ó normas de Policía a Nivel Departamental y Municipal.

La Corte Constitucional estableció que los Códigos solo los podía expedir el Congreso, pero en materia de disposiciones de Policía, las  Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales tienen la competencia de dictar normas referentes a los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, anteriormente denominados Códigos Departamentales y Municipales de Policía.  Es decir, cuando a los particulares se les dice que los Espectáculos solamente se pueden organizar en determinados lugares, o que los bares solamente pueden prestar servicio hasta las 3 de la mañana, se está reglamentando la convivencia entre la comunidad. Y la capacidad de regulación de esos aspectos los tienen los Consejos Municipales y las Asambleas Departamentales, reglamentados a su vez por los Alcaldes y Gobernadores

1.6º. PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

La Función Administrativa principal de la Administración Pública, desde la génesis del Derecho Francés, era la de Prestar Servicios s, que pueden ser funcionales, Industriales y Comerciales, Domiciliarios, y están en cabeza de las distintas entidades y organismos de la Administración. Según el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios s son inherentes a la función social del Estado.
Es decir, esta función administrativa es la que mas tiene que ver con la finalidad mediata de las actuaciones administrativas.

1.7º. CONTROL, SUPERVIGILANCIA Y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, RELATIVAS AL AHORRO PRIVADO, A LA ACTIVIDAD COOPERATIVA, BURSÁTIL, SOCIETARIA Y PRESTADORA DE SERVICIOS.

Esta radicada, en principio, en el presidente de la República, pero según el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, se encuentra delegada por Ley o por el Presidente previa autorización legal en las Superintendencias, que son organismos creados por Ley, con autonomía administrativa y financiera pero sin personería jurídica.

2.  FUNCIÓN PÚBLICA

Es el conjunto de normas, principios, instituciones, procedimientos, y trámites que regulan la relación entre el servidor público y la administración.  Es decir, se refiere a la relación o el vínculo entre el Servidor Público y la Administración.
Constitucionalmente la encontramos regulada en el capítulo 2 del título V de la Carta Política.

El vínculo que une al Funcionario Público con la Administración puede ser de dos clases:

Vínculo Legal y Reglamentario: empleados o funcionarios.
Vínculo Contractual y Laboral: trabajadores oficiales.

En sentido lato, el concepto de Función Pública, abarca tanto el vínculo contractual como el legal y reglamentario, incluyéndose en la definición de Función Pública, tanto a quienes tienen la naturaleza jurídica de Funcionarios o Empleados, como a quienes tienen la naturaleza Jurídica de trabajadores Oficiales.

Ahora en sentido restringido, la Función pública es el conjunto de principios, instituciones, reglas y procedimientos que regulan la relación entre el Empleado Publico o Funcionario Público con la Administración.  Es decir, únicamente lo relacionado con la Relación Legal y Reglamentaria de una persona natural con la administración, y no la que tienen los trabajadores oficiales.

Ahora bien, el concepto de Función Pública, comparte con el de Función Administrativa los mismos principios de raigambre constitucional que regulan la relación entre los Servidores s y la Administración. Esos principios están consagrados en el Art. 209 de la Carta Política, que regulan la Función Administrativa;  y hace referencia a los principios de ECONOMÍA, CELERIDAD, TRANSPARENCIA, MORALIDAD, PUBLICIDAD, EFICACIA IMPARCIALIDAD.

Esto significa en relación con la Función Pública que los Funcionarios s o los Servidores s, en su relación con el Estado, con la Administración (en relación con el vínculo que lo une con la Administración), deben siempre someterse a estos principios constitucionales.

Los Principios de la aquella son extensivos a ésta.
Así se señala en la ley que orienta la Función Pública en Colombia, la Ley 909 de 2004 en su artículo 2.

2.1. PRINCIPIO DE ECONOMÍA:

El Servidor Público, deberá siempre buscar la protección de los bienes y dineros del Estado, evitando inversiones riesgosas que vayan a significar detrimento del patrimonio estatal, so pena de estar haciéndose responsable patrimonial, disciplinaria, fiscal y penalmente.

De otra parte, se busca que, en las actuaciones publicas, el Servidor Publico, utilice el menor número de trámites y gaste o comprometa la menor cantidad de recursos estatales en el cumplimiento de sus actividades administrativas.

2.2. PRINCIPIO DE CELERIDAD

El Servidor Publico, deberá en su relación con el Estado, ejecutar y tramitar los asuntos a su cargo en el menor tiempo posible, tomando oportunamente las decisiones sin demorar innecesariamente las actuaciones que le corresponden.

2.3. PRINCIPIO DE EFICACIA

Todas las actuaciones que realice el Servidor Público deben estar orientadas al cumplimiento de los Fines Estatales.

2.4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Todas las actuaciones de los Servidores s son públicas y por lo tanto deben ser conocidos por todas las personas para que puedan ser sometidas al escrutinio.
Ningún acto puede ser considerado como reservado a no ser que la ley le haya otorgado tal carácter. Solo por expresa disposición legal, el acto tiene el carácter de reservado.

La jurisprudencia constitucional en este sentido se ha pronunciado inclusive en relación con los temas de las Empresas de Servicios, que habían argumentado que como sus actos estaban regidos por el derecho privado, entonces no estaban sometidos al conocimiento. La Corte Constitucional ha señalado que en las Empresas Publicas de Servicios, quienes ejecutan esos actos de todas maneras tienen la naturaleza de Servidores.

2.5. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Todos los actos y actuaciones que realicen los servidores s, en relación con la administración, deben buscar el interés general, por tanto, no pueden buscar intereses personales, en provecho propio, o de un tercero.  El único interés que debe orientar a los Funcionarios y Servidores es, la finalidad mediata de la función  administrativa, esto es, el Interés General, so pena de estar esa actuación viciada por lo que se denomina Desvío de Poder.

Para garantizar este principio, la ley a establecido las instituciones denominadas IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES, es una garantía contra la concentración de poderes, derivada de interacciones sociales o familiares, tendientes a brindarle al ciudadano reglas objetivas libres de consideraciones de orden subjetivo, esto es, el funcionario que se considere que tiene relación o interés en la ejecución de una determinada actividad, o  que tiene un vínculo, un interés, o una relación con un tercero para la ejecución de una determinada actividad que está asignada a su cargo, tiene que declararse IMPEDIDO; y cuando un particular vea que un Funcionario Público tiene un vínculo, relación, o interés propio o de un tercero en un asunto, lo que tiene que hacer es RECUSARLO.

3. SERVIDOR

El Servidor  es el sujeto de la Función Pública. Es la Persona Natural que de manera permanente desempeña, ejecuta o realiza funciones administrativas, o de servicios. Esto significa que:

Cuando nos referimos al Servidor Público, siempre será una persona natural. No podrán ser Servidores s las personas jurídicas.

Lo que va identificar al Servidor Público, va a ser la vocación de permanencia en la ejecución de la función administrativa.

Ésta persona natural va a ejecutar funciones administrativas, o de prestación de Servicios de naturaleza industrial y comercial, domiciliaria, funcional o administrativa. Esas actividades tienen también carácter permanente.
Por consiguiente, además de la vocación permanente del servidor también la función administrativa, es de naturaleza permanente en busca de los fines estatales.

El servidor, en los términos del Estatuto Contractual   “son las personas naturales que prestan sus servicios dependientes de los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue la celebración de contratos en
representación de aquellas”.

En síntesis es una persona natural que se vincula bajo una relación de dependencia de una entidad Estatal, la cual se vincula a la administración a través de una situación legal o reglamentaria o a través de un contrato, que no es un contrato administrativo ni regido por este estatuto, sino un contrato de trabajo bajo unas condiciones laborales allí consagradas.

3.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDOR

En Francia, a partir de la elaboración de la Teoría del Servicio  se va a identificar al Servidor como la persona encargada de ejecutar o prestar los Servicios s. El concepto de Servidor de la misma forma como lo hizo el concepto de Servicio,
veamos:

El concepto inicial en el Derecho Francés de Servicio Publico era el del Servicio Publico Funcional o Administrativo, casi que por denominarlo por oposición al servicio militar que tiene una estructura y relación muy diferente, de ahí que todas las actividades desarrolladas por una persona jurídica distinta de la Nación o del Estado Central, que tendieran a satisfacer necesidades colectivas o generales, eran regidas por el Derecho Administrativo.

Luego, el concepto de Servicio  entra en crisis al aparecer la noción de Servicio Industrial y Comercial, diferenciada del funcional o administrativo.  Aquel se conoce como las actividades de naturaleza general pero con características industriales y comerciales, desarrolladas por una persona jurídica, con patrimonio propio, autonomía financiera y autonomía administrativa pero conforme a las reglas del derecho privado, tendiente también a satisfacer las necesidades colectivas.

Entonces ¿Cuál es el Servidor Público?, ¿el que ejecuta las actividades conforme a las normas del Derecho Público, es decir, el que ejecuta las actividades de servicio público Funcional, o el que ejecuta las actividades de Servicio Publico Industrial o Comercial, conforme a las normas del Derecho Privado?

Pues bien, ambos se van a considerar Servidores s, solo que a los que ejecutan servicios administrativos o funcionales, conforme a las normas de Derecho Público, se les va a denominar Empleados o Funcionarios. Y, a  quienes ejecutan las actividades de Servicio, Industriales y Comerciales, conforme a las normas del Derecho Privado, se les va a denominar Trabajadores Oficiales.

Pero genéricamente, el concepto de Servidor Público se seguirá usando para identificar a todas las personas que prestan Servicios, ya sean industriales y comerciales o administrativo -  funcionales Así, ligada a la noción de Servicio Público surge la noción de Servidor Público, Sin embargo, en periodos anteriores a que apareciera la noción de Servicio Público, cuando el derecho administrativo todavía se encontraba ligado al Derecho Privado, a las Personas que prestaban sus Servicios a la Administración y estaban ligadas al Estado, se les denominaba “Mandatarios”, porque se decía que su vínculo con la administraron se asemejaba a un Contrato de Mandato , el cual no es más que el contrato por medio del cual una persona encarga a otra, en igualdad de condiciones, la ejecución de uno o varios negocios o actos jurídicos, es decir, es un encargo específico.

Hoy en día, como rezago de esa concepción, vemos que al Presidente de la República lo denominan “Primer Mandatario”. Entonces todavía ese concepto tiene influencia en el lenguaje que utilizamos para designar a las personas que prestan sus Servicios al Estado.

3.2 DESARROLLO HISTÓRICO EN COLOMBIA

En Derecho Colombiano, un primer intento de clasificar e identificar con nombres genéricos a quienes prestaban sus servicios a la administración, surge en el Código de Régimen Político y Municipal, (ley 4° de 1.913), en donde los Servidores Estatales se clasificaban en:

Magistrados: personas vinculadas al Estado, dotadas de Jurisdicción, autoridad y mando.

Funcionarios: Aquellas personas que desempeñaban funciones públicas dotadas de Autoridad y Mando, más NO de Jurisdicción.

Empleados: Quienes desempeñan funciones administrativas o públicas pero SIN autoridad, mando o jurisdicción.

Meros Oficiales: Quienes desempeñan actividades materiales que puede desempeñar cualquier persona, y para las cuales no se necesita ningún grado de instrucción.

Posteriormente hacia el año 1945 a los Meros Oficiales se les empieza a denominar como “trabajadores Oficiales”.
 
Luego se expide el Decreto 3135 de 1968 que va a clasificar a las personas que prestan sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público a Nivel Nacional con cualquier tipo de relación permanente, sea legal o reglamentaria, o contractual, como “Empleados Oficiales”, que a su vez se clasifica en:

Empleados o Funcionarios: ligados por una relación Legal y Reglamentaria.
Trabajadores Oficiales: ligados por una relación Contractual-Laboral.

El Código Civil lo define en su artículo 2142 así: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.  La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, e en general mandatario.

En ese sentido, es el Decreto 3135 de 1968, que para la rama ejecutiva a nivel nacional, asimila el concepto de empleado público al de funcionario. Frente a los servidores de las administraciones departamentales y municipales, las disposiciones sobre su clasificación serán las de la Ley de 1945 que los había clasificado en Trabajadores Oficiales, en Empleados y en Funcionarios (ya no en Magistrados).

Respecto a los servidores del Congreso de la República y de los Organismos de Control no existía una clasificación general sino que tenían su propia clasificación. Es hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 123, la que nos permite establecer que las personas naturales que desarrollen actividades y funciones públicas, o funciones administrativas o presten servicios con carácter permanente recibirán el nombre de Servidores.  Luego los va a clasificar en 3 categorías: Miembros de las Corporaciones Públicas, Empleados del Estado y Trabajadores del Estado:

Esta clasificación tripartita de los Servidores se va a aplicar en todas las ramas del poder  y entidades del Estado, incluidos las de Control, Electorales, Autónomas Constitucionales, independientemente del vínculo que tengan y del Organismo, Entidad o Rama del Poder Público del que se trate.

El concepto de Servidor y su clasificación permitieron solucionar los problemas y dificultades que se presentaban para identificar cuando estábamos en presencia de uno de ellos, y cuál era su naturaleza jurídica. Por ejemplo: Los empleados del Banco de la República: En la Constitución  de 1991 el Banco de la República se establece como uno de los Organismos Autónomos Constitucionales.  Antes de la Constitución de 1991, el Banco de la República, tenía un tratamiento constitucional separado al de los demás Organismos y Entidades Públicas, y sus trabajadores se consideraban como privados y no como Servidores s al formar parte de la rama ejecutiva, donde operaba la clasificación. En ese sentido, no había una precisión o claridad de cuál era la naturaleza jurídica de los Servidores del Banco de la República.

Antes de la Constitución de 1991, sobre los diputados y concejales, no se les era aplicable la Ley 6ª/45 porque ellos no formaban parte de las Gobernaciones ni de las Alcaldías, ya que los destinatarios de esa Ley solo eran los funcionarios estas.
El régimen disciplinario antes de la Ley 200/95 estaba fundamentalmente dirigido a los empleados.

Entonces, si diputados y concejales no eran empleados ¿Cómo se disciplinaban?  También existía la dificultad para disciplinar a los trabajadores oficiales, porque las leyes solamente se referían a los empleados o funcionarios.

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