miércoles, 21 de noviembre de 2012

Origen y Estado actual del Derecho Administrativo



Para integrar lo conceptual, con lo analítico y lo histórico, nos corresponde mínimamente hacer una ligera presentación del accionar dinámico del derecho administrativo en el derecho comparado.

SISTEMAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la historia reciente del mundo jurídico se ha presentado una gran dicotomía respecto del sistema al que debe someterse la Administración Pública. Sabido es que las grandes corrientes jurídicas vigentes en la actualidad del mundo occidental han tenido su génesis y desarrollo en el continente europeo. Nuestro sistema jurídico proviene de ese origen, especialmente, el derecho administrativo Francés, el cual se fundamenta en las lógicas y el enramado conceptual construido en el viejo continente.

PARTICULARIDADES DEL DERECHO FRANCÉS

Indagando la razón de ser de nuestro derecho administrativo, observamos que este proviene del derecho francés, que, responde a una determinada forma de entender la manera como se deben regular las relaciones entre los ciudadanos y el poder.

El derecho Administrativo Francés fue forjado a través de análisis casuísticos que moldearon jurisprudencialmente umbrales y preceptos propios, se consolidó como consecuencia directa de la transición histórica entre el pensamiento absolutista y el revolucionario liberal, y de las luchas de intereses entre la naciente burguesía y la decadente monarquía.

Como ejemplo de lo anterior, el monarca dejaba los conflictos civiles en manos de jueces cuyos cargos eran considerados propiedad privada y eran heredados a sus descendientes, configurándose como una aristocracia ilustrada independiente del monarca y adinerada.  Los jueces tenían a su cargo la función registrar o cumplir las leyes del soberano, sin embargo como muestra del naciente poder de la aristocracia  hacían caso omiso a varias disposiciones, especialmente las reformas tributarias de una monarquía al borde de la bancarrota que iban en desmedro de los intereses burguesas.

No obstante la administración monárquica se entendía a ella misma como órgano judicial para conocer las controversias de ella con los particulares, convirtiéndose en un reducto, en donde el soberano podía imponer libremente su criterio , apoyándose en un organismo colegiado que preparaba la solución a cada conflicto para que el monarca tomara la decisión final.  Este modelo sobrevivió a la época post revolucionaria y el papel del monarca fue tomado por el primer cónsul y fue conocido como justicia retenida. Este fue el cimiento del derecho y la jurisdicción contencioso administrativa, el órgano colegiado era llamado Consejo de Estado, el cual tenía la doble función de ser órgano consultivo del gobierno y e instancia judicial hasta 1872, cuando se instituye como tribunal autónomo e independiente del poder ejecutivo para conocer lo contencioso administrativo, entendido éste como justicia delegada.

Así pues, la realidad histórica de la nación francesa, obligó a diferenciar entre las controversias provenientes de las labores privadas de los ciudadanos, y las de éstos con el Estado, resultando, por consiguiente, inocuas las raíces del derecho romano o común, conllevando a la formación jurisprudencial de los principios básicos del derecho administrativo, para ser entendido como un universo aparte.

Para los franceses, resultaba sustancialmente diferente la lógica y los fines contenidos en los actos privados entre particulares, en contraposición a los del Estado, que emitía actos propios de la función administrativa, sometidos a una normatividad y formalismos especiales que se creían  per-se ajustados a derecho, y por tanto obligatorios y ejecutables coactivamente sin intervención judicial, cuyo fin por excelencia era el de satisfacer el interés general de la comunidad y garantizar los derechos individuales.

Estos solo se podía lograr a través de la independencia y de la autonomía de una rama del derecho específica y de un tribunal especializado (Consejo de Estado), que garantizara la imparcialidad entre los argumentos de la administración pública y los particulares dentro de un litigio, para lo cual se debían otorgar a los particulares ya no solo las acciones civiles, sino medios de acción y de defensa especiales respecto a los posibles excesos y desvíos
de poder de una organización que determinaba la vida de todos los habitantes de un territorio, el Estado, el cual era visto ahora, como posible destinatario de responsabilidades
patrimoniales. Con el tiempo, siendo la legalidad uno de las bases de la república francesa, y siguiendo la tradición codificadora justinianea, los nuevos principios y reglas fueron positivisadas por el legislador, dándole existencia plena al derecho administrativo. 

Aclarase que los actos provenientes por resolución propia y directa del Rey eran inatacables, pero cuando éste se pronunciaba a petición de parte o se trataban de actos provenientes de sus subalternos, si eran suceptibles de queja por parte de lo ciudadanos quienes podían acudir directamente ante el monarca.

PARTICULARIDADES DEL DERECHO ANGLOSAJÓN

En todo sistema humano, el sentir de las naciones es diferente en razón a la manera como se afronta la realidad, y por eso, la otra forma de ver el sometimiento de la administración pública al derecho es el sistema anglosajón, desarrollado en lo que hoy es Inglaterra.  Para ellos, la administración pública no estaba sujeta a reglas especiales, sino al derecho común, por tanto, las controversias de ella con los particulares debían ser ventiladas en sede de la jurisdicción ordinaria, siendo esto, en su entender, más garantís tico ya que actuaban en igualdad de condiciones. 

Rasgo definido de este sistema es el llamado common law, cuya traducción literal es derecho común, alimentado por las reglas de la experiencia que dicen lo que es justo y lo que no, reforzado por fórmulas expuestas en la solución de controversias en casos precedentes, la
equidad, y por estatutos donde se recrean dichos precedentes; en otras palabras, este sistema tenía su principal fuente en la costumbre, la cual, al ser pública reiterada y uniforme, de ahí que carezcan de constitución escrita y el derecho no sea dinamizado por el legislador sino por los jueces en forma jurisprudencial, dicha costumbre, sí, se probaba ante un tribunal
ordinario anglosajón, el juez simplemente declaraba su existencia y le reconocía fuerza imperativa y vinculante.

Esa gran conciencia de lo intangible, de lo justo e injusto, permite que, sin importar la clase de controversia que se trate, existirá siempre la supremacía del derecho común, y por tanto la sumisión de todos los estamentos de la sociedad a ese derecho y a sus tribunales ordinarios.

Recapitulando, observamos que, tradicionalmente hasta nuestros días, los rasgos diferenciadores del sistema francés o continental con el inglés o anglosajón, son la existencia, en el primero, de leyes y jueces especiales en función de las relaciones y controversias entre el Estado y los particulares, es decir, una dualidad de jurisdicción; mientras que, en el sistema anglosajón, estos aspectos son regidos por leyes comunes derivadas de la costumbre y del sentido común, y los conflictos son sometidos a jueces ordinarios sin ninguna diferenciación respecto de las controversias típicamente privadas. Es decir, las autoridades públicas están
sometidas a la ley común entendido como un sistema general que integra reglas para todas las situaciones, tanto de derecho  como de derecho privado , o sea, una unidad de jurisdicción.

El sistema francés también es de sometimiento de las autoridades al derecho pero a leyes y jueces especiales. 

No obstante se aclara que hoy en el sistema anglosajón existen comisiones especiales derivadas del ejecutivo especializadas en diferentes temas de carácter administrativo, sin que esto llegue a significar la ruptura del principio de unidad de jurisdicción ya que las decisiones de esas comisiones son revisadas por los tribunales ordinarios, siguiéndose la regla general de la existencia de una jurisdicción única, tratándose mas 
bien de un sistema de apoyo a esta.

DERECHO NORTEAMERICANO

El sistema de derecho norteamericano, se funda en el sistema anglosajón Ingles, hay una extraordinaria dinámica del accionar de la administración en lo que compete al ejecutivo. En lo judicial, el juez es uno de los instrumentos de la justicia, además de las formas directas de solución de las controversias, tal como se desprende de la siguiente narrativa, con el fin de ilustrar apartes de la relación entre particulares y la intervención del juez(institución del Estado), la naturaleza del derecho traigo a colación el caso Stella Liebeck “ .. dama de 79 años de edad, compro una taza de café de 49 centavos de dólar en el autoservicio de
Mácdonald’s  en Alburquerque, Nuevo México. Mientras la sostenía entre las piernas para quitarle la tapa a fin de vaciar crema y azúcar, la taza se volcó y la quemó. La señora Liebeck tuvo que pasar siete días en el hospital para sanar sus quemaduras, lo que implicó injertos en la piel, de modo que demandó a Magdonald’s con el argumento de que el café estaba excesivamente caliente. El jurado le otorgó una indemnización de 160.000 dólares
e impuso a Magdonal’s una multa de 2.7 millones de dólares, cantidad que el jurado calculó equivalente a los ingresos de esa compañía por dos días de venta de café (el juez redujo más
tarde la indemnización punitiva  a 480.000 dólares)….”

En este caso se esboza la teoría de la reparación del daño, que en términos del latín no significa otra cosa que echar a perder una cosa, de manera que representa una norma de conducta adecuada.

En este sistema le entregan a los particulares la potestad de solucionar sus diferencias y si ello no ocurre, el Estado puede directamente establecer sistemas arbitrales que coadyuven a la solución de la controversia o los jueces dirimirla, previa consulta de los jurados, allí prima la solución directa.

PARTICULARIDADES DEL DERECHO ESPAÑOL

De los aportes del sistema francés, derivo el español, el cual parte de las mismas premisas básicas anteriormente descritas, teniendo como única diferencia en su formación histórica, el hecho de que siempre fue lo contencioso administrativo una justicia delegada, es decir, siempre estuvo en sede de los jueces, en razón a la importancia que tenían los abogados para tratar los temas de la corona española.

Así por ejemplo, una institución importante en el imperio español era el Consejo de Indias,
órgano de carácter consultivo del Rey, cuyos miembros servían simultáneamente como tribunal administrativo, órgano legislativo y corte de apelación , con labores decisorias y no meramente proyectistas, por lo cual el capricho del Rey no era el que se imponía. 

PARTICULARIDADES DEL SISTEMA ALEMÁN

Igualmente el sistema alemán se basa en el sistema francés, aceptando la existencia de una jurisdicción ordinaria y una contencioso administrativa que tuvo su entrada a través de la obra de Otto Mayer

PARTICULARIDADES DEL SISTEMA COLOMBIANO

El derecho administrativo colombiano es netamente de origen francés, de ahí la existencia de estatutos jurídicos especiales de sometimiento de la administración pública, como el Código Contencioso Administrativo, la Ley de Contratación Estatal, el régimen de los servidores s etc., y la existencia de jueces especializados en controversias administrativas cuya máxima instancia es el Consejo de Estado.

Sin embargo, en Colombia, en los últimos años, ha venido tomando fuerza la incorporación de instituciones jurídicas que acercan a nuestro derecho administrativo a los principios del sistema anglosajón.  Así por ejemplo, la Ley 446 de 1998 desarrollada por el Decreto 1818 de 1998, entre otros, dispusieron los llamados mecanismos alternativos de solución de conflictos, por lo que las controversias contencioso administrativas pueden llegar a ser conocidas por
particulares revestidos temporalmente de funciones judiciales, es decir a través de tribunales de arbitramento, con lo cual, los conflictos contractuales y de reparación directa ya no son de conocimiento privativo de la jurisdicción contencioso administrativa.

Así mismo, se estableció la posibilidad de la conciliación judicial y extrajudicial, permitiendo que los particulares y el Estado puedan sentarse en igualdad de condiciones a negociar la solución mas conveniente para las partes en las controversias que versan en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, en el derecho procesal colombiano, se afirma que el derecho de acción de los ciudadanos es uno sólo y por tanto se de debe propender por la consagración de una sola acción judicial, es decir, la unificación del derecho procesal, ya sea para iniciar controversias de derecho común o de derecho administrativo, por lo cual carecería de sentido tener diferentes estatutos procesales. El argumento principal es que un derecho procesal demasiado reglamentario termina asfixiando al derecho sustancial.

Cuando hicimos el relato de culturas humanas que fueron esculpiendo el edificio del saber jurídico, presentamos un verdadero sesgo de la naturaleza del derecho administrativo a manera de propósito que se percibe en el desarrollo histórico. 

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